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¿Una medida cautelar o una medida de muerte?

Por: Adriana Melgar Rimachi

Abogada 


Tras el fallido ensayo de un control convencional: ¿una medida cautelar o una medida de muerte?

Como era de esperarse, se coloca sobre la mesa de discusiones el asunto de la distribución gratuita del anticonceptivo oral de emergencia (AOE), más conocido como la píldora del día siguiente. El debate se originó ya desde el año 2009 en el que el TC peruano, a partir de una duda razonable sobre la naturaleza abortiva del levonorgestrel –el principal compuesto de la píldora– prohibió su distribución gratuita mas no su comercialización. Esta decisión generó una ola de críticas que alegaban la configuración de un trato discriminatorio para los sectores más pobres de la población que no pudiesen acceder a la píldora y la imposibilidad de brindárselas a víctimas de violaciones sexuales. El Primer Juzgado Constitucional de Lima acaba de dictar una medida cautelar que ordena al Ministerio de Salud que vuelva a distribuir gratuitamente el anticonceptivo en todos los establecimientos de salud a nivel nacional para todos los pacientes que lo requieran. Ello como parte del proceso de amparo que dos años atrás iniciara la ciudadana Violeta Cristina Gómez y la ONG Promsex y cuya sentencia se espera en los próximos meses.

Dentro de los argumentos vertidos por los demandantes, llama particularmente la atención el referido a la aplicación del fallo de la Corte Interamericana en el caso Artavia Murillo vs Costa Rica del año 2012, en el que el tribunal de San José determinó que el inicio de la vida se da cuando un óvulo fecundado se anida en el útero. De acuerdo a este fallo internacional, el Juzgado Constitucional estableció que, existe una “casi certeza” de que el AOE no tendría un efecto abortivo ni afectaría la concepción. Lo que está intentando hacer el Juzgado al seguir dicha sentencia es –como él mismo señala– aplicar un control interno difuso de convencionalidad. Lo que al parecer no habría sido advertido por este Juzgado es que el ya popular control no lo obliga a aplicar exactamente los mismos criterios interpretativos de la Corte Interamericana. Además, que estamos frente a un fallo internacional que ha sido sumamente cuestionado por tratar un asunto discutido y delicado –la decisión de cuándo inicia la vida humana– y que, incluso, existen casos en países de la región en que los jueces se han apartado de este fallo. Viendo con claridad el asunto, no existiría realmente el “consenso” del cual se ampara el Juzgado Constitucional en relación a la inocuidad del levonorgestrel.

La obligación que tienen los jueces peruanos, en el marco de un control convencional, es de considerar los criterios de la Corte Interamericana como pautas o guías interpretativas relevantes, que no es lo mismo y no conlleva, desde luego, aplicarlos obligatoriamente en todos los casos. El mismo TC, máximo intérprete constitucional, ha dicho que los jueces apliquen “la doctrina convencional de la Corte IDH, según estimen conveniente”[1], evidentemente con las razones del caso.

Sobre el caso Artavia, se debe tomar en cuenta que trató sobre una situación jurídica que sustancialmente nada tiene que ver con la ventilada en el caso de la píldora del día siguiente, pues el tema a decidir en aquél era sobre la prohibición absoluta del método ICSI FIV (fecundación in vitro mediante microinyección intracitoplasmática de espermatozoides). En realidad no tenía por objeto el asunto que posteriormente introdujo el tribunal de San José, acerca de cuándo comienza la existencia de la “persona”. Entonces, si quieren aplicar un control convencional, que se haga, por lo menos, vinculado a casos ventilados ante la Corte Interamericana que sean similares o parecidos a los casos discutidos a nivel nacional.

Además, la definición de la Corte sobre el inicio de la vida fue compartida por cinco jueces de los seis que integraron el tribunal (una disidencia). Pero dos de los votos aclararon que los efectos sólo alcanzaban a ese caso en concreto. Esto quiere decir que no hubo una mayoría en la Corte Interamericana que haya estado plenamente convencida de su definición del inicio de la vida y que haya querido darle alcances mayores. Sólo la mitad quiso extender los efectos de su decisión para otros casos. Esto refuerza lo delicado y discutido del asunto incluso dentro del propio tribunal interamericano y refuerza también que aquella posición no podría ser un criterio obligatorio para los jueces peruanos cuando no hubo mayoría en la Corte IDH que le haya atribuido, por lo menos, cierto peso o trascendencia considerable

El Juzgado Constitucional menciona que en la sentencia del 2009 el TC aclaró que la decisión de la distribución podría cambiar si hubiese mayores evidencias de los efectos que produce el anticonceptivo. Una porción de esas “mayores evidencias” el Juzgado las extrae también del caso Artavia. Al parecer, el Juzgado Constitucional no ha caído en cuenta que en el caso Artavia se cuestionó precisamente que el perito, que fue quien otorgó los elementos sobre los que se basó exclusivamente la sentencia en relación al inicio de la vida, además de su gran conocimiento técnico en el tema de la FIV, se dedique en forma profesional a la misma y haya sido miembro directivo de organizaciones destinadas a promoverla. Cuestión que debió conducir a una ponderación más prudente de las declaraciones del perito. Y que ahora nos lleva a cuestionar cómo es que se pretende realizar un control difuso de convencionalidad e intentar aplicar un fallo en el que hay muchos elementos que no están claros y son por el contrario sumamente discutibles.

Tantos son los cuestionamientos al fallo Artavia, que no son pocos los casos de jueces que se han apartado del mismo. Casos como el que resolvió la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza[2] o lo resuelto por la Cámara Federal de Salta[3] podrían haber sido considerados y valorados también por el Juzgado Constitucional de nuestro país, inclusive si lo que se pretende es aplicar un control convencional que lleva anexionado necesariamente un diálogo judicial regional.

Finalmente, reparemos en la naturaleza del medio que ha utilizado el Juzgado Constitucional para dictar una orden de esta magnitud. A través de una medida cautelar se ha ordenado una acción que más parece una decisión “adelantada” del fondo del asunto con efectos claramente irreversibles. Ha explicado el Juzgado que se trata de una acción judicial que busca anticipar la pretensión reclamada para proteger los derechos colectivos de las mujeres, y para soslayar el peligro de irreparabilidad ante la amenaza de transmisión del virus del zika, por lo cual era necesario que las mujeres que acceden a los servicios estatales de salud tengan disponible gratuitamente el uso de este anticonceptivo.

Lo que no ha explicado el Juzgado Constitucional es cómo el Estado repararía el daño causado (de por sí irreparable) a todas las vidas humanas que serán abortadas por el uso de la píldora, si se determina que no se ha descartado de manera suficiente que aquella produce el efecto abortivo y que persiste de forma razonable la duda de que se genere este efecto. ¿Qué está haciendo este Juzgado? Quizá no sólo ‘anticipando’ a través de una medida cautelar una decisión de fondo, sino propiamente imponiendo el sentido que deberá tener dicha decisión, en consideración a la irreparabilidad del daño que se cause.

Claro, el Juzgado Constitucional ha señalado que existe la “casi certeza”, pero lo que es más evidente en realidad es que esto no excusa que a través de una medida cautelar se ampare arbitrariamente a una de las partes y se deje en completa indefensión a la otra. Y a decir verdad, la incidencia de esta medida cautelar, ante la duda razonable perenne, afectará no sólo a un ser humano, digno de tutela, sino a todo un conjunto de personas, que también son titulares de un “derecho colectivo”, que son los términos que utilizó el mismo Juzgado pero para dictar tal medida.

 

 

[1] STC Exp. N° 04617-2012-PA/TC, de 12 de marzo de 2014, fundamento jurídico 14

[2] Causa N°110.803, caratulada: L., E.H. y OT. En J. 221.605/50.235 “L., E.H. C/ O.S.E.P. P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ APELACIÓN s/INC.” en julio de 2014.

[3] Caso L. O., A. y ot. c/ SWISS MEDICAL s/ AMPARO”, EXPTE. N° 007/13, Juzgado Federal de Salta N° 1, en julio de 2013


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